Posadas, 19 de octubre de 2020.-
Y VISTOS:
Los autos caratulados “Expte. Nº40318/2020 Comunidad Mbya Guaraní Tekoa Kaa Kupe c/ Estado de la Provincia de Misiones y Otro/a s/Amparo” elevados por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº7, a fin de resolver el recurso de apelación introducido por la actora (fs. 473/485) contra la sentencia de fs. 469/472vta., recurso concedido a fs. 489 en relación y con efecto suspensivo,
CONSIDERANDO:
I – Antecedentes. La Comunidad Mbya Tekoa Ka’a Kupeí, inició amparo (fs. 21/53) contra la Pcia. de Misiones “por la manifiestamente arbitraria e ilegal autorización y/o tolerancia a los inconstitucionales desmontes y talas indiscriminadas de bosques nativos situados el Departamento de Cainguás, Lote 7 B Colonia Seguin, Municipio de Campo Grande, que causan un gravísimo daño que afecta en forma directa e inmediata a los derechos de …la Nación Guaraní, en tanto y a pesar de haberse opuesto formal recurso de reconsideración contra la Resolución que autorizó la
tala Nº4121/2019 y sin que a la fecha haya sido resuelto el mismo, …..el desmonte se ha llevado adelante violando la suspensión que la interposición del recurso establece, afectando además los recursos de subsistencia, árboles nativos, plantas medicinales, lugares de caza, pesca y recolección de la comunidad, arroyos y nacientes de agua, sin ningún
tipo de control ni prevención de daños.” (sic) Pidieron el cese inmediato y definitivo de los desmontes y talas de bosque nativo, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad absoluta e insanable de las autorizaciones
administrativas otorgadas y que se prohíba a futuro nuevas autorizaciones para tala y desmonte, imponiendo a los demandados el deber de recomponer el ambiente y de resultar ello imposible, se fije una indemnización sustitutiva a favor de las Comunidades Indígenas afectadas, sin perjuicio de terceros. (fs. 22 y vta. – Objeto). Asimismo,
peticionaron medida cautelar consistente en el cese provisional del desmonte y la tala de bosques nativos, durante todo el tiempo que dure la litis (fs. 45). Posteriormente, ampliaron demanda (fs. 55) reiterando pedido de medida cautelar.-
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II – La resolución recurrida (fs. 469/472vta. – 17/06/20) desestimó la acción de amparo instaurada -en los términos planteados-, y la recondujo en pronto despacho administrativo (Art. 45 Ley I – 89), requiriendo al Ministerio de Ecología y recursos Naturales Renovables de la Provincia que dentro de 30 días hábiles informe sobre la resolución del Expte. Administrativo Nº9900-01561/18, imponiendo costas al actor perdidoso.
Para resolver en dicho sentido, consideró que las partes reconocieron que el proponente instauró recursos administrativos (reconsideración con jerárquico subsidiario) contra la Resolución Nº411 del Ministerio de
Ecología, irresueltos al día de la sentencia. De dicha situación administrativa inconclusa deriva que, como regla, sólo cuando se obtenga resolución en dicho ámbito surgirá la posibilidad de un planteo ante la justicia, pues admitirlo antes, implicaría una inmisión y reemplazo del organismo administrativo por el poder judicial. Por ello sostuvo que aún
no existe un caso o controversia habilitante del amparo pedido, y durante el trámite de los recursos administrativos están suspendidas las acciones dispuestas en la resolución ministerial recurrida.
Destaca que el actor está en condiciones de quejarse o plantear un amparo por mora o pronto despacho en el contexto administrativo señalado. Por ende, haciendo uso del principio “iura novit curia”, recondujo la pretensión en un pronto despacho administrativo, mandando requerir al Ministerio de Ecología y Recursos Naturales Renovables de la
Provincia, para que dentro de 30 días hábiles informe sobre la resolución del Expte. Administrativo Nº9900-01561/18.-
III – Disconforme con lo resuelto, apela la parte actora (fs. 473/485). Sostiene: a) Que el Juez de primera instancia obró arbitrariamente. Desde los inicios de su presentación pidió medida cautelar de no innovar, consistente en la suspensión temporal de la ejecución del acto administrativo recurrido, lo que no fue tratado y era necesario, pues en
sede administrativa no se dispuso la suspensión de los efectos del acto atacado en virtud del Art. 36 Ley I – 89 -a diferencia de lo afirmado por el Juez en su sentencia-. De continuar el corte de árboles, ello volverá abstracto cualquier planteo. En el informe producido por el Ministerio de Ecología en este Expte., tampoco se indicó que se hubiera suspendido el acto administrativo objeto de la reconsideración -interpuesta en diciembre
2019 y sin resolver desde entonces-. Denuncia dilaciones injustificadas en el procedimiento judicial, plazo durante el cual continuó y continúa el desmonte, y la empresa avanza en la ejecución del plan aprobado en el acto administrativo impugnado. b) La desnaturalización del amparo por su conversión en un pronto despacho, se equipara a la denegación de justicia, pues impide una decisión en plazo razonable, privándolos de la protección efectiva que es debida a las CPO conforme Ley 24071, Arts. 8.1 y 25 CADH, Art. 75 inc. 17 CN, Art. 40 Declaración Naciones Unidas. Los
recursos administrativos no serán eficaces para la defensa de sus derechos cuando arriben. Cuando se cumplan los 30 días fijados en la sentencia apelada, habiendo pasado más de seis meses desde la presentación de la reconsideración administrativa inconclusa, el daño será irreversible. A los fines de la razonabilidad de los plazos, no es la cantidad
sino la eficacia de los actos procesales la que define la diligencia del tribunal. Insiste en la procedencia del amparo conforme Art. 43 CN y Art. 16 Const. Pcia. Mnes., garantizando que no se afectará el territorio indígena hasta que no estén agotadas las vías administrativas (fs. 482 y 483 vta). Cita en apoyo el resultado del mandamiento de constatación. El Juez trató los planteos como si fueran de naturaleza ambiental, sin mención alguna al derecho indígena, sus intereses colectivos y confundiendo la pretensión, pues en modo alguno se intentó que el poder
judicial se inmiscuyera en las facultades del poder administrativo.
IV – Corrido el traslado de ley, el Estado provincial (fs. 491/97vta.) dijo:
a) Se ataca una decisión administrativa en el marco de una acción de amparo que debió ser rechazada in limine por caduca, lo que fue pasado por alto, habiéndose reconducido el proceso a favor del actor en un pronto despacho. No existió dilación procesal alguna en el amparo, se cumplieron las etapas propias de ese proceso y realizó mandamiento de constatación, sin traslado posterior a su parte, demostrativo de actitud hiperquinética del Juzgado. Calificó de “prudente” que no se hubiera otorgado la cautelar. b) El reconocimiento del amparista de la presentación previa de
recurso administrativo importa el consentimiento de esa vía, con lo cual, la solución dada por el Juez (pronto despacho) es el curso de acción que debió hacer la parte en el Expte. Administrativo. Agotada la instancia
administrativa, aún quedará expedita la acción contencioso-administrativa Ley I – 95, de competencia del STJ, no habiendo sido caprichoso el legislador al instituir estas vías naturales, pues ello tiende al amplio debate, dando oportunidad -de darse el caso- a la administración de rectificar un eventual error, pues no puede perderse de vista las
peculiaridades y características del derecho Público Provincial y del Derecho Administrativo, siendo inadmisible que ello sea desvirtuado por vía de amparos, pues son procesos excepcionales. La protección judicial efectiva, no debe confundirse con la obtención de una sentencia favorable, piden el rechazo del recurso, con costas.-
V – Dispuesta vista al Fiscal de Cámara, éste se manifestó (fs. 505/507) favorable a la vía del amparo, así como también del dictado de la cautelar peticionada.
VI – Iniciamos el tratamiento del recurso dejando sentado que lo hacemos teniendo presente la normativa nacional e internacional inherente a las comunidades de pueblos originarios (CPO).
El decisorio recurrido sustenta el rechazo del amparo -en los términos en que fue propuesto-, afirmando que aún no existe un caso o controversia que habilite al Juez a ejercer su función, pues el amparista consintió la vía administrativa (Ley I – 89) al interponer recurso de reconsideración con apelación subsidiaria, pendiente de resolución. Una vez que la autoridad administrativa resuelva, se estaría en condiciones de plantear la cuestión en sede judicial. Caso contrario, la justicia se estaría inmiscuyendo derechamente, y reemplazando, sustituyendo o abrogando, organismos administrativos competentes, menoscabando otro poder del Estado y el sistema republicano de gobierno. Destaca que ello es así como regla, si bien pueden existir supuestos de excepción.
Hemos leído atentamente el recurso de apelación, y en él se incluye una extensa reseña de antecedentes, así como una severa crítica de cómo se llevó en general el proceso en la primera instancia, recordando el contenido de sus propias
presentaciones anteriores, pero omite criticar en concreto y razonadamente (Art. 267 Ley XII – Nº27) los argumentos fundantes del fallo apelado (inexistencia de caso e inmisión del poder judicial en el ejecutivo). En realidad, no expresa agravios en contra de los dos argumentos esenciales en base a los cuales la A quo desechó el amparo.
“La competencia revisora del tribunal de apelación se encuentra acotada en la medida de la expresión de agravios conforme lo establecido por el art. 356, Cód. de Proced. Civil de la Provincia de Córdoba.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y de Familia de 1a Nominación de Río Cuarto ? Banco de la Provincia de Córdoba c. Feriamoldes S. R. L. ? 25/02/1998 ? LLC 1999 , 486 ? AR/JUR/1730/1998) El antecedente judicial citado, tiene aplicación en autos pues halla correlato normativo en el Art. 273 última parte Ley XII – Nº27, en tanto el acuerdo en el cual se dicta sentencia, sólo puede examinar las cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión de grado que hubieran sido materia de agravios.-
La carencia de crítica contra los argumentos fundantes del fallo, se potencia ante los párrafos que evidencian una suerte de consentimiento o allanamiento respecto de los razonamientos que dio el Juez de la primera instancia para
rechazar el amparo. A saber (fs. 476 vta. último párrafo) “…no debió tolerarse la ejecución del acto hasta estar agotadas todas las instancias, ergo solo una vez firme el proceso administrativo de autorización y el eventual de revisión judicial, sería viable y hasta ético, TOCAR EL MONTE.”, (fs. 478 2º párrafo) “…confundiendo…las pretensiones de nuestra parte, que de ninguna manera han querido alguna intervención del Poder Judicial en facultades del Poder Administrativo y o compromiso mayor al que están obligados los jueces y el
sistema de justicia.”.
De ello resulta que la carencia de críticas concretas y razonadas contra el fundamento del rechazo del amparo, nos veda su análisis, debido a que la competencia revisora de la Cámara se abre con los agravios introducidos por las
partes.
“La Cámara de Apelación excede su facultad de decisión al abordar, oficiosamente, un tema al que no aludía la expresión de agravios fundante del recurso sometido a su competencia revisora” (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires ? Ferrante, Nicolás c. Expreso Río de la Plata, S. A. ? 13/03/1979 ? AR/JUR/1402/1979)
Ahora bien, hallándose probado y reconocido por los involucrados que están pendientes recursos administrativos (reconsideración con jerárquico en subsidio) en los cuales se está ejerciendo la defensa de los intereses de la
CPO ante el Organismo administrativo, ello bien podría arrojar resultado favorable a sus intereses, por ende, resulta razonable la reconducción efectuada en pronto despacho (Art. 45 Ley I- 89) para que el Ministerio de Ecología y recursos renovables de la Pcia. De Misiones informe sobre las causas de la demora en la resolución del Expte. Administrativo. Lo resuelto ha sido una imaginativa solución para que el actor obtenga respuesta a la necesidad de una pronta decisión de la administración pública, inherente a su planteo contra la Resolución Nº411/19, teniendo
como norte el derecho de la Comunidad Indígena a obtener una respuesta efectiva en tiempo razonable (Art. 8.1 CADH).
Además, siendo que en este proceso no se dio participación al titular dominial (fs. 363) del inmueble, cualquier decisión judicial sobre el fondo de los derechos e intereses en danza que pudieran afectarlo sin haberlo oído, importaría una agresión del derecho de defensa del ausente y con ello, del debido proceso.
El recurso del apelante se focaliza en expresar disconformidad general con el resultado de lo resuelto y por la reconducción, en razón de haberse hecho caso omiso de su pedido de suspensión provisional de tala a través
de la prohibición de innovar planteada, lo que será objeto de tratamiento por las suscritas más abajo (cf. arts. 273 y 279 del Cod. Proc.).
En síntesis, los argumentos expuestos nos llevan a confirmar la decisión de la sentenciante de la primera instancia, en cuanto a la desestimación del amparo en los términos planteados y a la reconducción de la petición actoral en los términos del art. 45 de la ley I-Nro. 89.
Lo dicho no implica que pasemos por alto que la Sra. Magistrada se equivocó al sostener (fs. 471 vta. 3º párrafo) que como los recursos administrativos introducidos por la apelante contra la Resolución N411/2019 se hallaban aún pendientes de resolución, la ejecución del Plan de Manejo Forestal se hallaba suspendida, pues dijo: “no
encontrándose firme, va de suyo que se encuentran suspendidas las acciones dispuestas en dicha resolución.”
La actora en su presentación inicial cayó en un equívoco similar sobre el efecto suspensivo de los recursos que había interpuesto contra el acto administrativo, toda vez que afirmó (fs. 22 – Objeto) “…vengo a promover acción de amparo constitucional…por la manifiestamente arbitraria e ilegal autorización y/o tolerancia a los inconstitucionales desmontes y talas indiscriminadas de bosques …en tanto y a pesar de haberse opuesto formal recurso de reconsideración contra la Resolución que autorizó la tala Nº411/2019 y sin que a la fecha haya sido resuelto el mismo, ….el desmonte se ha llevado adelante violando la suspensión que la interposición del recurso establece…”. Es decir, accionó en el entendimiento que su impugnación administrativa debió suspender la ejecución del acto cuestionado y de allí, la arbitrariedad y/o ilegalidad manifiesta del inicio de la ejecución del plan aprobado.
En autos, no hay copia de disposición administrativa alguna que hubiera dispuesto la suspensión de los efectos de la Resolución Nº411/19 del 11/11/19, por la interposición del recurso (presentado el 11/12/2019 – fs.
15 vta.) y por otro lado, la regla general es la NO suspensión, a tenor del Art. 36 Ley I – 89: “La interposición de recursos administrativos no suspende la ejecución del acto impugnado. Excepcionalmente la Administración Pública podrá ordenar la suspensión del acto recurrido, sin perjuicio de los recursos deducidos, en los siguientes casos: a) por
razones de interés público; b) en prevención de perjuicios irreparables a la Administración Pública o a los administrados.”. Amén de ello, ni el Ministerio de Ecología (fs. 453 – 11/03/20) ni Fiscalía de Estado (fs. 454/468) mencionan que se hubiera dispuesto tramitar el recurso administrativo, suspendiendo la ejecución del acto impugnado.
Es así, que recién en el memorial recursivo el apelante advierte que la regla es la NO suspensión de los efectos del acto administrativo que ha impugnado y critica por ende, el fundamento de la resolución judicial en tal sentido.
El mandamiento de constatación (fs. 73/93) y el acta de inspección que luce a fs. 435 (13/05/2020), acreditan que el aprovechamiento forestal aprobado está en ejecución, debido a que el acto administrativo no ha sido suspendido y como ello es así, se están talando árboles.
Ello, nos lleva a adentrarnos en la falta de tratamiento de la medida cautelar de prohibición de innovar pedida desde los inicios del pleito, cuya ponderación fue omitida en la instancia de origen.
Tomamos en consideración lo expresado a fs. 483 vta. 2º párrafo del memorial recursivo: “Si lo que buscaba con la reconducción era garantizar el derecho de la Comunidad hubiera ordenado el pronto despacho previa suspensión efectiva del acto administrativo impugnado”.
Al respecto, cuadra precisar que si bien por medio de la presente estamos propiciando la confirmación del rechazo del amparo por los argumentos expuestos más arriba, y confirmar la reconducción de la presente acción al procedimiento judicial previsto en el art. 45 de la ley I – nro. 89, es en dicho marco que se analizará la procedencia del agravio relativo a la medida cautelar.
Por otro lado, no podemos soslayar que, según los términos planteados por la actora en su libelo inicial, la cuestión debatida en sede administrativa impone dilucidar si ha mediado vulneración o no de derechos humanos de las comunidades indígenas de rango constitucional y convencional, esto son, derecho a la consulta y participación de tales
comunidades en la toma de decisiones susceptibles de afectar sus derechos, de involucramiento en la gestión de los recursos naturales y a los demás intereses que los afecten, de la protección y preservación del medio ambiente en el territorio que habitan, lo que se halla expresamente garantizado en el art. 75 inc. 17 de la Carta Magna, arts. 6 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -aprobado mediante ley 24.071-, artículos 18 y 19 de la Declaración de Naciones sobre Pueblos Indígenas, art. XXII de la Declaración Americana.
Es por ello que esta Judicatura debe ser harto cautelosa al valorar las circunstancias invocadas por los pueblos originarios, toda vez que éstos tienen una cultura diferente, con una muy particular cosmovisión, que debe ser respetada, pues de lo contrario podrían consentirse eventuales violaciones a derechos fundamentales que podrían hacer incurrir al Estado en una eventual responsabilidad internacional.
“Al interpretar los instrumentos internacionales, los distintos órganos de supervisión de derechos humanos han promovido el paradigma de la protección de la diversidad cultural que parte de la premisa de que cada cultura tiene un valor en sí misma y que no hay una cultura superior normativos (derecho a su derecho); así como es fundamental
el desarrollo de mecanismos de interacción ente distintas culturas que quedó plasmado definitivamente en la Constitución Nacional a partir de la reforma del año 1994” (cf. colección de dictámenes sobre derechos humanos – cuadernillo 8 – derechos de los pueblos indígenas – Dictámenes del Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (2012 – 2017), pág. 11, Dirección General de Derechos Humanos – Publicación Enero 2018).
Por otro lado, la procedencia de la cautelar peticionada debe ser vista en el contexto de la ley general del ambiente que consagra el principio precautorio (art. 4), generando una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. (Cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación en S. 1144.
XLIV. ORIGINARIO Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/amparo, 26/03/02009, considerando 2º.)
Asimismo, jurisprudencia que compartimos ha dicho que: “Aun cuando el Tribunal Superior de Justicia resulta incompetente en razón de la materia para entender en la acción interpuesta por una comunidad indígena con el objeto de obtener la declaración de inexistencia y, subsidiariamente, la nulidad de un contrato de exploración con opción a compra de una mina, corresponde acoger la medida cautelar de prohibición de innovar respecto de la propiedad minera, pues el compromiso de los derechos que surgen involucrados en el caso (propiedad comunitaria del territorio, de consulta, de participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten, de la protección y preservación del medio ambiente en el territorio) requieren acordar una tutela judicial efectiva” (Trib. Sup. Just. Neuquén, 28/10/2009, «Comunidad Mapuche Mellao Morales v. Corp. Minera del Neuquén S.E
s/acción proc. adm.» CUESTIONES DE DERECHO PROCESAL AMBIENTAL EN LA DEFENSA DE DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS: ESTADO DE LA JURISPRUDENCIA, Lamberti, Alicia M.,
extraído de Sistema de Información legal Thomson Reuters cita online: AR/DOC/6786/2013)
En el sublite, atento que se están realizando extracciones forestales en territorio habitado por los recurrentes, de obtener éstos una decisión administrativa favorable a sus planteos, ello bien podría suceder cuando en todo o en parte el interés que persiguen se haya vuelto abstracto por el avance del Plan de Manejo Forestal aprobado por la decisión impugnada, circunstancia de hecho de muy difícil o imposible reversión.-
Consecuentemente, a fin de evitar que los eventuales derechos que pudieran asistir a la Comunidad Mbya Tekoa Ka’a Kupeí se tornen huecos o vacíos de contenido al arribar la decisión administrativa que han requerido, y siendo que se encontraría involucrado el uso o el goce de los bienes ubicados en zonas geográficas donde la comunidad mbya realiza
sus actividades, disponemos como medida cautelar la suspensión de los efectos de la Resolución Nº411/19, hasta que se resuelvan los recursos administrativos interpuestos.
No se nos escapa que la apelación presentada por la Dra. Roxana A. Rivas se practicó invocando apoderamiento de la Comunidad Mbya Guaraní Arroyo Nueve de Caraguataí, que no es parte en esta litis, no obstante, ello fue objeto de posterior rectificación mediante presentación efectuada a fs. 510, aclarando que el remedio recursivo fue articulado en
representación de la aquí amparista (lo que se condice con el contenido del memorial de agravios) y atento la naturaleza de los derechos en juego, conllevó a otorgar al escrito efecto saneatorio del defecto, para evitar que
el yerro material de la abogada deje indefensa a la CPO, de lo contrario caeríamos en en excesivo rigor formal contrariando la doctrina del más Alto Tribunal Nacional (in re: «Recurso de hecho deducido por la actora en
la causa Oilher, Juan Carlos c/Arenillas, Oscar Norberto” 23/12/80 – Colalillo Domingo c/España y Rio de la Plata Buenos Aires, 18 de septiembre de 1957).
A resultas de los argumentos que llevamos expuestos, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación intentado exclusivamente en lo referente a la medida cautelar omitida en la primera instancia (Art. 280 Ley XII – Nº27), acogiendo la prohibición de innovar solicitada disponiendo la inmediata suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº411/19, ordenándose el cese de la ejecución del Plan de Manejo Sostenible aprobado por la misma y con ello tala de bosques en el Lote 7- B, Colonia Seguin, Municipio Campo Grande, hasta tanto se resuelvan los recursos introducidos por la Comunidad Mbya Guaraní Tekoa Kaa Kupe en instancia administrativa.
En atención al acogimiento parcial del recurso, corresponde (Art. 281 Ley XII – Nº27) modificar la imposición de costas de la instancia anterior, y si bien el apelante ha resultado derrotado en lo sustancial, su percepción
particular de la posesión indígena de la tierra, que goza de especial deferencia legislativa y protección internacional, justifica una solución anclada en el principio de equidad (Art. 68 2º párrafo Ley XII – Nº27), motivo por el cual, imponemos las costas por su orden en ambas instancias.
Por todo ello, la Sala III de la Exma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Familia y Fiscal Tributaria,
RESUELVE:
I- Hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por la parte actora (fs. 473/485). Hacer lugar a la medida de prohibición de innovar peticionada por la actora y Ordenar la inmediata suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº411/19, disponer el cese de la ejecución del Plan de Manejo Sostenible aprobado por la misma y con
ello tala de bosques en el Lote 7- B, Colonia Seguin, Municipio Campo Grande, hasta tanto se resuelvan los recursos introducidos por la Comunidad Mbya Guaraní Tekoa Kaa Kupe en instancia administrativa..
Notifíquese a las partes por cédula y al Ministerio de Ecología y Recursos Naturales Renovables por oficio, debiendo dicho Ministerio notificar a la empresa CARBA S.A.C.I.I.A dentro del plazo de dos días hábiles la medida
cautelar ordenada y velar por su efectivo cumplimiento. Confirmar la decisión apelada en lo demás que decide y fuera materia de agravios. Se imponen las costas de ambas instancias por su orden (Art. 68 2º párrafo Ley XII – Nº27), según argumentos expuestos en los 11 considerandos.
II – REGISTRESE, NOTIFIQUESE, CÓPIESE y firme que quede la
presente, devuélvanse las actuaciones a origen.-
